عـر.بـي -
نظرا للطابع المميز لعقد العمل المحدد المدة بكونه نظام استثنائي[1]¹في مجال علاقات العمل , فقد تدخل المشرع ووضع أحكاما خاصة بهذا العقد, بهدف عدم فتح المجال واسعا للجؤ إلى هذه الطريقة من التعاقد, وفي ذلك تكريس لبعض الضمانات المعطاة لفئة العمال, ولكي لا يصبح ذلك وسيلة للمستخدم يستعملها كيفما يشاء.
ويظهر تدخل المشرع في إضافة شروط أخرى لقيام عقد العمل محدد المدة متمثلة في الكتابة تحديد مدة العقد وأسبابها , كما حدد حالات لإبرام العقـد, وحالات أخرى لا يجـوز فيها إبرامه, وسنتناول ذلك فيما يلي :
المطلب الأول: فيما يخص شروط العقد
لقد أضـاف المشـرع شروطا أخـرى لنشأة عقد العمـل المحدد المدة,هي شرط الكتابة, ووجوب تحديد مدة العقد أسبابها وتوافر بيانات جوهرية في أنواع أخرى من العقود المحددة المدة.
الفرع الأول :الكتــــابة
الأصل في عقد العمل أنه عقد رضائي، لا يستوجب فيه القانون أية شكلية معينة، ذلك أن علاقة العمل إنما تقوم على أي حال بمجرد العمل لحساب مستخدم ما تجسيدا لحرية العمل[2]. و قد جاء في قرار³صادر عن المحكمة العليا أن علاقة العمل تثبت بجمع طرق الإثبات
“…. و حيث يتبين فعلا من القرار لمطعون فيه أن الطاعن تمسك بتصريحات شرفية للشهود من أجل إثبات علاقة العمل، و التي تنتقدها المطعون ضدها، و إلتمست هذه الأخيرة بسماع الشهود
و حيث من الثابت قانونا أن علاقة العمل يجوز إثباتها بأية وسيلة طبقا للمادة 10 من القانون 90-11 المؤرخ في 21/04/1991 المتعلق بعلاقات العمل….”.
إضافة إلى أن عقد العمل ليس على قدر كبير من الخطورة (الربح و الخسارة) كعقد الشركة مثلا، وعقد العمل يتم بمجرد تبادل الإيجاب و القبول.
غير أن المشرع في القانون 90-11 تدخل موازاة مع الطابع الاستثنائي لعقد العمل المحدد المدة و إشترط الكتابة، و ذلك بالنص في المادة 11 على أنه “يعتبر العقد مبرما لمدة غير محدودة إلا إذا نص على غير ذلك كتابة، و في حالة انعدام عقد مكتوب يفترض أن تكون العلاقة قائمة لمدة غير محدودة “، و السؤال الذي يطرح في هذا الصدد، هل أن الكتابة التي نص عليها المشرع المتعلقة بعقود العمل المحدودة المدة، تضفي على هذا الأخير طابع الشكلية؟
إن إستعمال المشرع عبارة “يفترض” يفسر على أساس أنه مجرد قرينة على إبرام العقد لمدة غير محدودة.
غير أنه يطرح سؤال ثاني، هو هل القرينة نسبية أم قاطعة؟
إن إختيار المشرع عبارة “يفترض” دون غيرها من العبارات والتي تضفي على المادة حكم القاعدة الأمرة يدل ذلك على أنها قرينة بسيطة، و ما يترتب على إعتبارها كذلك هو أن يصبح عبء إثبات أن عقد العمل محدد المدّة ملقي على عاتق المستخدم، على إعتبار أن الذي يدعي خلاف الظاهر فالإثبات يقع عليه، و الظاهر هو إقتراض المشرع أن العقد غير محدد المدة في عدم وجود الكتابة، ثم أن في ذلك تخفيف على العامل الذي يعتبر طرفا ضعيفا في العقد.
و يمكن للمستخدم أن يثبت أن عقد العمل محدد المدة بكل طرق الإثبات[3]، إذ جاء في قرار للمحكمة العليا “حيث يعاب على الحكم المنتقد أنه لم يبني على أي نص قانوني إعتمد عليه القاضي الأول للوصول للحكم الذي ألزم من خلاله الطاعنة بأن تعيد إدماج المطعون ضده في منصب عمله.
لكن حيث أن الطاعنة لم تبين بأنها قدمت العقود التي يحتج بها أمام المحكمة…, و حيث أن المبدأ هو أن عقد العمل غير محدد المدة كما تنص عليه المادة 11 من القانون 90-11 المؤرخ في 21/04/1990 و أن عقد العمل المحدد المدة هو الاستثناء و على الطاعنة أن تثبت ذلك بصفتها مستخدمة….”.
و يتبين مما سبق أن تخلف الكتابة لا يترتب عليه بطلان العقد.
كما نجد المرسوم التنفيذي 97/473 المؤرخ في 08-12-1997 المتعلق بالعمل بالتوقيت الجزئي، قد نص على شكل عقد العمل محدد المدة بالتوقيت الجزئي، و يفهم منه أنه جاء بأشكال مغايرة لما نص عليها القانون 90-11 فيما يخص الكتابة لكن بقراءة المادة7و8
من المرسوم يتضح أنه يتحدث فقط على مجرد عدم وجود العقد المكتوب، و يستعمل عبارات “…. إذا لم يوجد …..”، “…..في حالة ما إذا أبرم عقد العمل….”.
الفرع الثاني :تحديد مدة العقد و أسبابها
تنص المادة 12 من القانون 90-11 صراحة “…يبين بدقة في عقد العمل في جميع الحالات مدة علاقة العمل و أسبابها….”.
من الفقرة المذكورة يتضح أن تحديد مدة العقد تكتسب أهمية بالغة في مجال عقود العمل المحدودة المدة، لكونها شرط ضروري لصحته، و عنصر أساسي يعتمد عليه القاضي من مطابقة المدة للحالة التي أبرم من أجلها العقد طبقا لنص المادة 12 من القانون 90-11.
ناهيك عن أن إدراج المدة في العقد تسمح ببيان سريان الحقوق و الإلتزامات بين أطراف العلاقة التعاقدية.
كما تبرز أهمية تحديد مدة العقد في كون عقود العمل كثيرا ما تبرم قبل أو بعد الشروع في العمل، و في كلتا الحالتين فإن سريان العقد يبدأ من تاريخ بداية العمل، و لو كان بأثر رجعي.
و قد تدخل المشرع فيما يخص وجوب تحديد مدة العقد و أسبابها في العقود المؤقتة، حتى لا يترك لإرادة أي من طرفي العقد إنهاء العقد بدون سبب، تهربا من الالتزامات المفروضة عليه.
الفرع الثالث :البيانات الجوهرية الأخرى
توجد صور أخري لعقد العمل المحدد المدة في نصوص قانونية عديدة ، من بينها عقد العمل المحدد المدة بالتوقيت الجزئي, الذي نظمه المرسوم التنفيذي 97-493 المؤرخ في 08/12/1997 و المتعلق بالعمل بالتوقيت الجزئي و عقد العمل المحدد المدة الخاص بالمسيرين الرئيسيين و هو المنصوص عليه بالمرسوم التنفيذي رقم 90-290 المؤرخ في 29/09/1990 و المتعلق بالنظام الخاص بعلاقات العمل الخاصة بمسيري المؤسسات.
ففي هذين المرسومين التنفيذيين قد نصا على شروط و بيانات أخري خاصة بعقد العمل المحدد المدة و سنتناولها فيما يلي :
أولا: فيما يتعلق بعقد العمل المحدد المدة بالتوقيت الجزئي
تنص المادة 08 من المرسوم التنفيذي 97-493 على “في حالة ما إذا أبرم عقد العمل بالتوقيت الجزئي بصفة كتابية، يجب أن يحتوى على الخصوص على ما يأتي :
– المدة الأسبوعية للعمل و تقسيمها على أيام الأسبوع.
– عناصر الراتب – مؤهلات الأجير – المدة التجريبية
– إضافة إلى هذه العناصر، عندما يكون العقد مبرما لمدة محدودة، يجب أن يحتوى على المدة المقررة و أسبابها طبقا للتشريع المعمول به”.
وللإشارة فإنه يقصد بعقد العمل بالتوقيت الجزئي، هو كل عقد تكون فيه مدة العمل أقل من المدة الرسمية على ألا تقل على نصف المدة القانونية للعمل[4]، و يكون هذا العقد محدد المدة أو غير محدد المدة، و يكون مكتوبا أو غير مكتوب، و يضع القانون قرينة على أن العقد غير المكتوب بالتوقيت الجزئي غير محدد المدة.
و يتضح من خلال المادة 08 من المرسوم التنفيذي المذكور آنفا أنها أكدت على ذكر الشروط الخاصة بعقد العمل محدد المدة و التي لم تذكر صراحة في القانون (90-11)
بالنسبة لعقد العمل المحدد المدة بالتوقيت الكامل، كما أكدت على وجوب ذكر المدة
وأسبابها وهي قاعدة آمرة بدليل استعمال المشرع عبارة “يجب”, ولكن هذه الشروط المذكورة لم تذكر على سبيل الحصر و إنما ذكرت على سبيل المثال و الدليل على ذلك استعمال عبارة “على الخصوص”.
ثانيا: فيما يتعلق بعقد العمل محدد المدة الخاص بمسيري المؤسسات
يمكن تعريف المسير المعني بالمرسوم التنفيذي (90-290) بالرجوع إلى طابع المؤسسة التي ينتمي إليها المسير[5]، فقد نصت المادة 02 من المرسوم المذكور على” أن يعتبر مسير المؤسسة … لأي شركة ذات رؤوس أموال تربطها علاقة بجهاز الإدارة” و هذا عكس المادة 04 من القانون 90-11 التي أشارت إلى جميع مسيري المؤسسات دون إستثناء و تجدر الإشارة إلى أن شركات الأموال هي الشركات التي لا تعطي اهتماما للإعتبار الشخصى بقدر ما يعطى اهتماما لحصة الشريك المالية و التي يقدمها في رأس مال الشركة لأن هذا الصنف من الشركات يهتم بالجانب المالي, و لأن تأسيسها يتطلب رؤوس أمـوال ضخمة حتى يتسنى لـه ممارسة النشاط التجاري[6]، كما يعرف أيضا حسب المسؤولية الملقاة علىعاتـقه إذ نصـت المادة 02 من المرسوم على أنالمسير هو:
– المسير الأجير الرئيسي (مدير عام، أو وكيل).
– إطارات المديرية الذين يساعدون المسير الأجير الرئيسي.[7]
و قد إشترطت المادة 03 من المرسوم وجود عقد عمل يربط المسير الأجير الرئيسي بجهازاالإدارة التابع للشركة، تحدد فيه حقوقه وإلتزاماته وكذلك السلطات التي يخولها له جهازلإدارة[8].
و قد قضت أيضا المادة 07 منه على أن عقد العمل يكون ذا مدة محدودة أو غير محدودة و أوجبت المادة 08 منه أن يحتوى عقد عمل المسير بالخصوص على البيانات
و الشروط التالية :
– أسس المرتب و مختلف العناصر التي تتشكل منه و المتكونة من الأجر الأساسي
و التعويضات الثابتة و المتغيرة و العلاوات المرتبطة بنتائج المؤسسة المنافع العينية
– سلطات المسير الأجير الرئيسي في توظيف إطارات المديرية المذكورة في المادتين 2و5
– أهداف النتائج و إلتزاماتها.
– مدة مراجعة العقد وتكييفه أثناء التنفيذ، ودوريتها وكيفيتها.
و ما تجدر الإشارة إليه في هذا المقام هو أنه يمكن لأي طرف من أطراف العلاقة التعاقدية أن يضع حدا لها، و هذا في حالة ما إذا أخل أحدهما ببنود العقد و هذا ما قضت به المادة 10، من المرسوم المذكور, ويشترط في ذلك فقط أن يحترم المسير فترة الإشعار المسبق التي تحدد في العقد إلا إذا صدرت من الطرف الآخر مخالفة خطيرة لبنود العقد، و هذا ما قضت به المادة11. ومما سبق ذكره من الشروط الخاصة و البيانات الجوهرية الواجب إدراجها في العقد نجد أنها تمثل العناصر الأساسية للعقد و هي العمل، الأجر، المدة دون عنصر التبعية، و هذا الأخير إن لم يذكر في العقد فهو قائم بقوة القانون لإن قانون علاقات العمل ينص في المادة 07 على وجوب تنفيذ التعليمات التي تصدرها السلطة السلمية التي يعينها المستخدم أثناء ممارسته العادية لسلطاته في الإدارة و قد جاء في الاجتهاد القضائي في قرار[9] صادر عن المحكمة العليا جاء فيه أن علاقة المسيير بالهيئة المستخدمة لا تثبت إلا بعقد بين الطرفبن,وجاء فيه “حيث يتبين فعلا من الحكم المطعون فيه تبعا لما سبق ذكره فعلاقة الاطار المسير بالهيئة المستخدمة لا تثبت إلا بعقد بين الطرفين, وفقـا لما نصت عليه المادتين 6-7 من المرسوم التنفيذي رقم 90-290 و يخضع لشروط و معايير حددتها المادة 08 من نفس المرسوم, وكان على قاضي الموضوع التحقق من ذلك خاصة من وجود عقد العمل الخاص بالمطعون ضده, كإطار مسير ومتى إنعدم العقد المذكور, يعتبر عاملا يخضع لقانون 90/11 المتعلق بالعلاقات الفردية للعمل فيما يتعلق بالإجراءات التأديبية, وتطبيق القانون الداخلي ولما لم يقف قاضي الموضوع على العقد نفسه يكون قد جانب الصواب و بالتالي الوجه المثار في محله”.
المطلب الثاني : الحالات القانونية لإبرام عقد العمل محدد المدة
توحي المادة 12 من القانون (90-11) أن المشرع حصر حالات اللجوء إلى عقود العمل محددة المدة، و لم يذكرها على سبيل المثال، إذ نصت الفقرة الأولى من المادة 12 على ما يلي “يمكن إبرام عقد العمل لمدة محدودة بالتوقيت الكامل أو الجزئي في الحالات المنصوص عليها صراحة أدناه…..”.
وما يعزز ذلك ما جاءت به المادة 12 مكرر من نفس القانون والتي تمنح لمفتش العمل صلاحية التأكد من أن العقد أبرم من أجل الحالات المنصوص عليها بالمادة 12
و سنتناول هذه الحالات فيما يلي.
الفرع الأول : حالة توظيف العامل لتنفيذ عمل مرتبط بعقود أشغال أو خدمات غير متجددة
وهي الحالة الأولى المنصوص عليها بالمادة 12 و أول ما يتبادر إلى الذهن هو إفتراض وجود عقد مسبق سواء كان عقد أشغال أو خدمات، و لكنها غير متجددة، و هذا ما يؤدي إلى التساؤل. ما مدى إرتباط نشاط المؤسسة بهذه العقود؟ بمعني هـل أن عـدم التجديد ينصرف إلى نشـاط المؤسسة أم لا؟
يذهب ذيب عبد السلام إلى القول أن الأشغال لا تدخل ضمن نشاطات المؤسسة العادية كونها تتطلب مزيدا من عدد العمال يتمتعون بمهارات خاصة[10]، وهذا ما يسمح بالقول أن عدم التجديد لا ينصرف إلى نشاط المؤسسة، و لكن ينصرف إلى العقد المتميز بعدم التجديد.
لذلك فيجب البحث في طبيعة النشاط الذي تم توظيف العامل من أجله. فإن كان هذا التوظيف يدخل ضمن النشاط اليومي و الدائم للمستخدم، فإنه لا يجوز إبرام عقود محددة المدة من أجلها، لأن النشاط أساسا يتسم بطابع الديمومة، و مثال ذلك تشغيل الحارس
أو السائق.
أما إذا تعلق الأمر بتنفيذ أشغال ظرفية تحتاج إلى مهارات خاصة كأشغال بناء العمارات بالزجاج الخارجي، أو إدخال نظام الإعلام الآلي لمصلحة معينة، أو توظيف أساتذة من اجل تكوين فئة من العمال لفترة محدودة….إلخ[11], فإن ذلك يتسم بطابع عدم التجديد.
وقد جاء في القرار[12]الصادر عن المحكمة العليا تحت رقم 202579 المؤرخ في 11/07/2000″وحيث يتبين من عقد العمل المبرم بين الطرفين أن المطعون ضدها وظفت كمكلفة بالدراسات العامة، لأن المنصب كان شاغرا، و كانت خاضعة لفترة تجريبية مدتها 04 أشهر قبل تثبيتها في المنصب حسب ما جاء في البند الأول و الثاني من العقد …
وحيث يستنتج مـن ذلك أن الغرض الذي بموجبه أرادت المؤسسة أن توظف المطعون ضدها لا يمكنه أن يكون ذو طابع محدود بل هو مرتبط بنشاط المؤسسة, مما يجعل عقد العمل المبرم بين الطرفين مخالفا لأحكام المادة 12 من القانون (90-11) كما صرحت بذلك المحكمة الإبتدائية على صواب”.
و قد جاء في قرار[13]آخر رقم 206710 مؤرخ في 15/11/2000, “و لكن حيث أن المحكمة لم تعتبر أن المطعون ضده عين بصفة دائمة في منصب أمين المحفوظات
و إنما اعتبرت أن منصب العمل المتمثل في أمين المحفوظات هو عمل دائم، و ليس عملا مؤقتا إذ أن المطعون ضده عين في منصب عمل ذو طابع دائم، و بالتالي تعتبر علاقة العمل دائمة تخضع في إنتهائها للقانون و ليس لإرادة صاحب العمل…”.
و تجدر الإشارة أن المرسوم التنفيذي[14] 87/203 في تشريع العمل القديم قد أضفي ميزة عدم التجديد على بعض الأنشطة في مجال الأشغال العمومية و البناء، نظرا لطبيعتها المؤقتة و من بينها بناء الخرسانة، التبليط…
الفرع الثاني: حالة إستخلاف عامل مثبت
هذه الحالة تضمنتها الفقرة الثانية من المادة 12 و بتحليلها نستنتج أن الإستخلاف الذي يبرر اللجوء إلى إبرام عقد محدد المدة يقتضي :
– شرطان هما:
o أن يتعلق الإستخلاف بعامل مثبت.
o أن يكون هذا العامل المثبت متغيب عن العمل مؤقتا.
– إلتزام ملقى على عاتق المستخدم و هو أن يحتفظ المستخدم بمنصب العمل لصاحبه
أولا: أن يتعلق الإستخلاف بعامل مثبت
العامل المثبت هو الذي يمكن أن يكون قد مرّ بفترة تجربة، و أصبح يتمتع بالمؤهلات العملية و العلمية و المهارات و الكفاءات المهنية أو الأشغال التي يتطلبها منصب العمل[15].
غير أن العامل المثبت يمكن أن يتغيب عن منصب عمله لسبب من الأسباب، لذلك فقد أجاز المشرع أن يتم إستخلاف العامل الغائب عن طريق إبرام عقد محدد المدة. لكن السؤال الذي يمكن طرحه، هل أن العامل الذي لازال تحت فترة التجربة و لم يثبت يمكن إستخلافه؟
أنه بالرجوع إلى المادة 19 من القانون (90-11) نجدها تقضي بأن العامل الذي يمر بفترة تجربة يتمتع بنفس الحقوق و الواجبات التي يتمتع بها العمال الذين يشغلون مناصب عمل مماثلة. ثم أن سكوت القانون عن حالة إستخلاف عامل لازال في فترة التجربة يمكن تفسيره إيجابا له، بإعتبار أنه أسبق لشغل المنصب.
ثانيا : أن يكون العامل المثبت متغيب مؤقتا
لقد استعمل المشرع عبارة “تغيب عنه مؤقتا”، فهذا يقودنا إلى التكلم عن حالات الغياب التي ذكرها المشرع في المواد 53-56 من القانون (90-11)، و من بين هذه الحالات متابعة دورات تكوين مهنية أو نقابية و التي يسمح بها المستخدم، أو المشاركة في إمتحانات أكاديمية أو مهنية.
غير أن التفسير الواسع لعبارة “الغياب” يسمح بإدخال حالات أخري و بالخصوص حالات تعليق العمل المنصوص عليها بالمادة 64 من القانون (90-11) على أساس أن الحالات المنصوص عليها بالمواد (53 – 56)، والمادة 64 نتائجها واحدة, وتتمثل في شغور المنصب هذا من جهة ومن جهة أخرى نجد أن المادة 65 من القانون (90-11) تقضي بإدراج العمال إلى مناصب عملهم, بعد إنقضاء الفترات التي تسببت في تعليق علاقة العمل
و هذا ما يؤدي إلى القول إلى أنّ الغياب المنصوص عليه بالمادة 12 فقرة 02, و الذي يبرر إبرام عقد عمل محدد المدة يشمل أيضا حالات التعليق ما عدا حالة الإضراب[16]، و ذلك حفاظا على استمرارية نشاط المؤسسة.
إذن فإنه يلزم توافر الشرطين المذكورين لإمكانية إبرام عقد محدد المدة، لكن في مقابل ذلك يوجد إلتزام ملقى على عاتق المستخدم و هو.
ثالثا : إحتفاظ المستخدم بالمنصب لصاحبه
إن ما يطرح بشكل واضح في هذا الصدد هو مدة الغياب, أو التعليق لعلاقة العمل
و التي قد تكون مجهولة أحيانا بالنسبة للمستخدم، إذ أنها قد تطول أو تقصر و مثال ذلك العامل الذي يتغيب عن عمله بسبب وجوده في حالة إيقاف مؤقت بالحبس المؤقت و لازال لم يحاكم بعد، أو العامل الذي يكون في عطلة مرضية.
والرأي في هذه الحالات أن الإستخلاف لا يكون إلا بعد أن تجتمع لدي المستخدم المعطيات الكافية التي تبرر اللجوء إليه، و تتطابق مدة العقد مع فترة الغياب و إن لم يزول سبب الغياب فإنه يلجأ إلى تجديد العقد[17].
كما يمكن طرح سؤال آخر يتعلق بحالة ما إذا تم إنهاء علاقة العمل مع العامل المتغيب لسبب من الأسباب كالعجز الكامل أو الوفاة أو صدور حكم جزائي نهائي بالحبس في حقه، فهل تتحول علاقة العمل محددة المدة إلى علاقة عمل غير محددة المدة؟
لا نجد في القانون (90-11) المتعلق بعلاقات العمل الفردية ما يجيبنا على هذا التساؤل إلا ما تقضي به المادة 14 منه و التي تنص على: “يعتبر عقد العمل المبرم لمدة محدودة خلافا لما تنص عليه أحكام هذا القانون عقد عمل لمدة غير محدودة، دون الإخلال بالأحكام الأخرى الواردة في القانون”.
و عليه فإن التقيد بصراحة نص المادة 14 يؤدي بنا إلى القول أن علاقة العمل المحددة المدة لا تتحول إلى علاقة عمل غير محددة المدة. في حالة إنتهاء علاقة العمل الأصلية إلا إذا تم إبرام عقد عمل محدد المدة خلافا للتشريع المعمول به.
الفرع الثالث : حالة إجراء أشغال دورية ذات طابع متقطع
وهذه الحالة تتعلق بأشغال تتسم بطابع الديمومة, إلا أن ما يميزها أنها تقع بصفة دورية وهي أشغال تمتاز بعدم الإستمرار و عدم التواصل في الزمن و مثال ذلك : المؤسسة التي تستعمل آلات متطورة و ذات قيمة مرتفعة فهي تحتاج إلى مراقبة و صيانة دورية قد تكون كل سنة أو سنتين، و هذا ما يبرر إبرام عقود محددة المدة.
و هذه الحالة تختلف عن الحالة الأولى و الخاصة بتنفيذ عمل مرتبط بعقود أشغال
أو خدمات غير متجددة لكون أن هذه الأخيرة لا تتسم بطابع التجديد خلافا لحالة الأشغال الدورية ذات الطابع المتقطع.
الفرع الرابع : حالة تزايد العمل أو أسباب موسمية
بتحليل هذه الحالة نجدها تتضمن حالتين فرعيتين و هما :
– حالة تزايد العمل – حالة الأسباب الموسمية.
أولا : تزايد العمل
وهو الأمر الذي ينتج عند إرتفاع نشاط المؤسسة مؤقتا مقارنة بنشاطها أثناء الظروف العادية, ويمكن أن يتسبب في إرتفاع النشاط إزدياد الطلب على الإنتاج أو ضرورة تنفيذ أشغال إستعجالية، و هو الشيء الذي لا يمكن مواجهته بعدد العمال الموجودين، مما يتحتم على المؤسسة أن تشغل عمالا آخرين لمواجهة هذه الظروف الإستثنائية، و من هنا أصبح من المسموح به أن يلتجأ المستخدم إلى إبرام عقود محـددة المدة تنتهي مدتها بانتهاء سبب وجودها و من أمثلة الظروف الإستثنائية التي تؤدي إلى تزايد العمل:
– تزايد الطلب على بعض المنتوجات أثناء الدخول المدرسي أو في مناسبات الأعياد الدينية.
– تزايد الطلب على البنزين أيام العطل.
– الزيادة في لقاح معين بسبب إنتشار سريع لوباء معين.
لكن السؤال الذي يطرح كيف للقاضي أن يتأكد من وجود الظروف الاستثنائية التي تبرر زيادة العمل؟
أنه يمكن القول أن الأمر يتعلق بوسائل الإثبات، إذ أن المؤسسة يمكنها أن تبين حجم العمل الذي يتطلبه النشاط العادي والمردود العادي عن طريق مخططاتها ومستنداتها, وللقاضي الرجوع إليها ليقارنها مع الفائض في النشاط لمعرفة ما إذا كان هناك زيادة في العمل أم لا[18].
ثانيا : الأسباب الموسمية
النشاط الموسمي الذي يبرر اللجوء إلى إبرام عقود محددة المدة، هو ذلك النشاط الذي يتعلق بأشغال تتجدد دوريا و بصفة منتظمة، و هذه الأشغال لا يكون للمستخدم إرادة في حدوثها، بل هي نتيجة ضغوطات خارجية، طبيعية، تقنية، إجتماعية، إقتصادية[19], و لقد تطرق القانون 82-06 الملغي, للأشغال الموسمية بموجب المادة 35 منه إذ جاء فيها
“الأشغال الموسمية هي الأشغال التي لا تجري بسبب الظروف الطبيعية و المناخية بصفة متواصلة، و إنما خلال الفترات المجددة بمقتضي القانون “. و قد نصت المادة 27 من القانون نفسه، أن الموسم لا يمكن أن يتجاوز 03 أشهر, و لكن تشريع العمل الحالي
و خاصة القانون (90-11) لم يتطرق إلى تعريف النشاط الموسمي و لا إلى مدة الموسم.
و يمكن ذكر بعض الأمثلة عن النشاط الموسمي الذي يبرر اللجوء إلى إبرام عقود عمل محدد المدة و مثال ذلك: -في المجال الزراعي، جني المحاصيل كالزيتون، البرتقال، التمر.
-في المجال السياحي، تنظيف السواحل و المسابح، نشر المخيمات.
و القاضي يتأكد من أن سبب إبرام العقد هو نشاط موسمي و له السلطة في تقدير ذلك بناءا على المعطيات التي تطرح أمامه و قد جاء في قرار[20] صادر عن المحكمة العليا ما يلي : “حيث أن الطاعنة أثارت وجها وحيدا مأخوذا من الخطأ في تطبيق القانون المادة 12 من القانون 90-11المؤرخ في 21/04/1990 من حيث أن المدعي عليه في الطعن شغل المطعون ضده بعقد عمل محدد المدة من 10/12/96 إلى 10/03/1997 إستجابة لطبيعة العمل الذي يقوم به الطاعن “صنع البسكويت” الذي يزداد الطلب عليه في موسم عكس موسم آخر، و أن المادة 12 تجيز ذلك بعكس ما قضى به الحكم المطعون فيه مما يعرضه للنقض في نظر الطاعن.
و حيث أنه بمراجعة وثائق الدعوى و حيثيات الحكم المطعون فيه, أن المطعون ضده تم تشغيله بموجب عقد محدد المدة لفترة 03 أشهر و طبقا للمادة 12 من القانون 90-11 فإنه يمكن إبرام عقد عمل لمدة محدودة في الحالات المنصوص عليها في المادة المذكورة و بتفحص العقد الذي يربط طرفي النزاع تبين للمحكمة على أنه يخالف المادة 12،
و بذلك فإن هذا العقد باطلا و بالمقابل يكون غير محدد المدة عملا بأحكام المادة 14 من القانون 90-11 و أن تسريحه يكون تعسفيا و عليه فإن النعي بمخالفة القانون في غير محله”.
الفرع الخامس : حالة نشاطات أو أشغال ذات مدة محدودة أو مؤقتة بحكم طبيعتها
هذه الحالة أضافها المشرع بموجب المادة 02 من الأمر رقم 96-21 المؤرخ في 10 يونيو 1996 المعدل و المتمم للقانون 90-11.
و قد أضاف المشرع هذه الحالة بسبب أن الحالات الواردة بالمادة 12 قبل التعديل واردة بصفة تقصي من مجال علاقة العمل المحددة المدة بعض النشاطات التي تتميز بالطابع المؤقت، و هذا ما يمنع إبرام عقود محددة المدة في بعض القطاعات التي تتميز نشاطاتها بخصوصيات[21].
و ما يلفت الإنتباه أن المشرع استعمل مصطلحين و هما “نشاطات” و “أشغال” فهل يفهم أن كلا المصطلحين مختلفين؟.
يمكن القول أن المشرع استعمل المصطلحين, ليبين أن عقد العمل محدد المدة يمكن أن يكون أساسه نشاط ظرفي منفصل عن النشاط العادي للمؤسسة, و يمكن أن يكون أساسه إرتفاع حجم النشاط الدائم للمؤسسة الذي يستوجب معه تشغيل عمال آخرين[22].
و لكن و حتى و إن تم تفسير إرادة المشرع بهذا الإتجاه، إلا أننا نلاحظ أن حالة النشاط الظرفي المنفصل عن النشاط العادي للمؤسسة و إرتفاع حجم النشاط الدائم للمؤسسة هما حالتين قد ذكرتا بالمادة 12 و هما الحالة الأولى و الثالثة[23]، فالمشرع من خلال تعديل 1996 حاول تدارك الأمر،و ذلك بفتح آفاق جديدة في مجال الأخذ بنظام التعاقد المحدد المدة في ميدان عالم الشغل،إضافة إلى أن اعتبارات إقتصاد السوق تفرض نفسها.
لذلك ذهب البعض إلى القول أن المشرع أراد الخروج من مبدأ الديمومة في علاقات العمل إلى مبدأ التعاقد المؤقت، و يستند أصحاب هذا الرأي إلى الممارسات الميدانية و التي يتجلي من خلالها إلتجاء المستخدمين إلى إبرام عقود محددة المدة و قد استعمل في عرض الأسباب للأمر 96-21 عبارة ورشات البناء، بينما المشرع الفرنسي[24] حصر الأنشطة التي تكون فيها القاعدة هي العقود المحددة المدة، و ذلك بموجب المادة3°,،1,1-122L.
ويمكن ذكر:
– إستغلال الغابات – تصليح البواخر – الترحيل – الفندقة و المطاعم.
و يتضح أن الأعمال التي هي محل لعقود محددة المدة مذكورة على سبيل الحصر في القانون الفرنسي، بينما في القانون الجزائري فإن مهمة تحديد الأعمال التي تكون ذات مدة محددة أو ذات طبيعة مؤقتة قد تركت للقاضي.
المطلب الثالث : الحالات غيرالقانونية لإبرام عقود عمل محدد المدة
لا شك أن طريقة اللجوء إلى عقود عمل محدد المدة هي طريقة إستثنائية، رسم المشرع معالمها و حدودها, عن طريق حصر الحالات التي يجوز فيها اللجوء إلى هذه الطريقة من التعاقد و غرض الشرع, من ذلك هو الحد من سلطات المستخدم في اللجوء إلى عقد العمل محدد المدة في ظل الأزمة الاقتصادية, و نقص عروض العمل[25]، و بصفة عامة فإن أغلب هذه الحالات تتفق في أنها تتعلق بأعمال لا تتميز بالطابع الدائم ما عدا حالة الإستخلاف.
هذا و إنه تفاديا لاستعمال هذه العقود بصورة تعسفية فقد نص المشرع على أوضاع
و حالات لا يجوز إبرام عقود محددة المدة بشأنها.
الفرع الأول : ابرام عقود محددة المدة لأعمال ذات طابع دائم
كما سبق ذكره أن المبدأ الذي كرسه المشرع في القانون (90-11) أن الأصل في عقد العمل أنه غير محدد المدة، إلا ما تعلق منه بما تقضي به المادة 12, و طالما أن إبرام عقود محددة المدة من أجل أعمال تتميز بالطابع الدائم لا تتفق و المبدأ المذكور, فإن إرتباط العامل بعقد محدد المدة لتنفيذ أعمال ذات طابع دائم ما عدا حالة إستخلاف عامل تغيب مؤقتا, عن عمله يعد مخالفا لما نص عليه القانون (90-11) طبقا للمادة 14 منه. والتي تقضي بأنه “يعتبر عقد العمل المبرم لمدة محدودة خلافا لما تنص عليه أحكام هذا القانون عقد عمل لمدة غير محدودة، دون الإخلال بالأحكام الأخرى الواردة في القانون”.
أي يجب أن يكون العقد مبرما من أجل الحالات المنصوص عليها بالمادة 12 و هي حالات تتعلق بأعمال لا تتسم بالطابع الدائم, معناه أن يتعلق بأشغال أو خدمات غير متجددة، أو أشغال دورية ذات طابع متقطع أو أسباب موسمية أو لتزايد العمل، أو أشغال ذات مدة محددة، و يستثني من ذلك حالة وحيدة و هي حالة إستخلاف عامل مثبت إذ يكون فيها العمل ذو طابع دائم و يجوز فيها إبرام عقد عمل محدد المدة.
الفرع الثاني: إبرام عقود محددة المدة بعد تسريح العمال لأسباب إقتصادية
التسريح لأسباب إقتصادية هو فصل عامل أو مجموعة من العمال لسبب صعوبات
أو ضغوطات إقتصادية أو لسبب إعادة التنظيم الهيكلي في المؤسسة, أو بسبب توقف نشاط وذلك وفق جدول زمني محدد متلاحق أو دفعة واحدة.
إنه و إن كان من الجائز للمستخدم اللجوء إلى التقليص من عدد العمال لأسباب إقتصادية، فإنه لا يمكن مع ذلك إبرام عقود محددة المدة أو غير محددة المدة مع عمال جدد، و هذا ما تؤكده المادة 69 من القانون (90-11) و التي تقضي بـ “..يمنع على أي مستخدم قام بتقليص عدد المستخدمين اللجوء في أماكن العمل نفسها إلى توظيفات جديدة في الأصناف المهنية المعنية بالتقليص” كما نصت المادة 7 من المرسوم 94-09 المؤرخ في26 ماي 1994
و المتضمن الحفاظ على الشغل و حماية الإجراء الذين قد يفقدون عملهم بصفة لا إرادية على أنه خلال المرحلة الأولى من الجانب الإجتماعي لا يجوز تجديد عقود لمدة معينة.
الفرع الثالث : إستخلاف عمال مضربين
الإضراب هو حالة من الحالات التي يترتب عليها تعليق علاقة العمل وفقا للمادة 64 من القانون (90-11)، غير أنه و بالرغم أن الإضراب يؤدي إلى شل نشاط المؤسسة كليا
أو جزئيا فإن المشرع قد منع المستخدم من إبرام عقود عمل سواء كانت محددة المدة
أو غير محددة المدة, و ذلك بموجب المادة 33 من القانون 90-02 المؤرخ في 06 فبراير 1990, والمتعلق بالوقاية من النزاعات الجماعية في العمل و تسويتها و ممارسة حق الإضراب و في ذلك حماية لحق الإضراب المكفول دستوريا[26].غير أن ليس هناك ما يمنع من إبرام عقود محددة المدة داخل نفس المؤسسة حتى خلال فترة الإضراب من اجل مهام أخرى، غير تلك المسندة للعمال المضربين مثل إستخلاف عامل مريض غير مضرب[27]
1. Lamy;social ;1997 p 331
.2 محمد الصغير بعلي، تشريع العمل في الجزائر، مرجع سابق, ص 46.
.3 القرار رقم 188313، بتاريخ 18 جانفي 2000 – غير منشور.
[3] قرار رقم 192311، بتاريخ 18 جانفي 2000 غير منشور.[4] عبد السلام ذيب، قانون العمل الجزائري و التحولات الاقتصادية، مرجع سابق, ص 131.[5] حمادحفيظة، محاضرات ألقيت بالمعهد الوطني للقضاء على السنة الثانية 2002-2003.[6] د. نادية فضيل، شركات الأموال في القانون الجزائري, د.م.ج , الجزائر, 2003، ص 15.[7] حمادحفيظة، محاظرات ألقيت في المعهد الوطني للقضاء على السنة الثانية 2002-2003 .[8] أنظر المادة 31 من القانون 88-01 و المادة 640 من القانون التجاري فيما يخص سلطات المسير المواد (1-10) من القانون 89-01 فيما يخص عقد التسيير.[9] قرار رقم 192345 بتاريخ 16 ماي 2000 -غير منشور[10] ذيب عبد السلام، قانون العمل الجزائري والتحولات الإقتصادية, مرجع سابق، ص 8.[11] بن صاري ياسين، المذكرة السابقة، ص 47.[12] قرار مذكور في كتاب ذيب عبد السلام،بعنوان قانون العمل الجزائري و التحولات الاقتصادية، مرجع سابق، ص 86.[13] ذيب عبد السلام، قانون العمل الجزائري و التحولات الاقتصادية، مرجع سابق، ص 86.[14] انظر المرسوم التنفيذي رقم 87/203 المؤرخ في 7 محرم عام 1408 الموافق لـ 01/09/1987، جريدة رسمية عدد 36 سنة 1987.[15] فترة التجربة تحددها الإتفاقيات الجماعية أنظر المادة 19 من القانون (90-11)[16] أنظر المادة 33 من القانون (90-02) المتعلق بالوقاية من النزاعات الجماعية في العمل و تسويتها و ممارسة حق الإضراب المعدل المتمم.[17] Tayeb Belloula, Op.cit, p 267.[18] قاوي الزهور، المذكرة السابقة، ص 14[19] ذيب عبد السلام، قانون العمل الجزائري و التحولات الاقتصادية، مرجع سابق، ص 93.[20] قرار رقم 199321 بتاريخ 11 أفريل 2000 -غير منشور.[21] بن صاري ياسين، المذكرة السابقة، ص 69.[22] محاضرات السيد قريش أستاذ بجامعة الجزائر ألقيت على قضاة الدفعة الثانية تخصص قانون العمل بالمعهد الوطني للعمل، 2000-2002.[23] انظر الحالة الأولى صفحة 12، و الحالة الثانية ص 15.[24] بن صاري ياسين، الذكرة السابقة، ص 65.[25] Tayeb Belloula, op-cit, P228.[26] المادة 57 من دستور 1996 و التي تنص “الحق في الإضراب معترف به، و يمارس في إطار القانون…”[27] بن صاري ياسين، المذكرة السابقة، ص 81.من إعداد الطالب القاضي
الحمـزة جيـهاد
تدخل المشرع الجزائري في عقد العمل محدد المدة تم اضافه الموضوع بواسطة 3ar.be
ليست هناك تعليقات